maandag, oktober 26, 2009

Wat doet een mens zoal in Londen ?

Misschien vraagt u zich af of ik elke dag van mijn Londense onderzoeksverblijf doorbreng in de National Archives in Kew. Dat is grosso modo natuurlijk het geval: de State Papers vormen een zeer rijk en interessant fonds. Het fotograferen van relevante documenten uit de diplomatieke correspondentie tussen 1713 en 1739 alleen al zal me nog wel een tweetal weken bezighouden. Vooralsnog ben ik van 78-154 tot 78-197 gegaan. Wat dat betekent, kan u zelf uitvlooien op de internet-cataloog.





Daarnaast (om mijn ogen ook wat rust te gunnen; als je op een dag 8 "dozen" van 500 folio's hebt doorgenomen, kan je op het einde je ogen niet meer links, rechts, of naar omhoog draaien zonder een lichte pijnscheut te voelen) ga ik ook af en toe luisteren naar uiteenzettingen in Londen-centrum. Zo zijn er de conferenties van LSE, gratis en toegankelijk voor het ruimere publiek. Ik bezocht onder andere de lezing van ene Dr. Deng over "The Power of Comparison in History" (een mager beestje, aangezien hij maar 5 van de 45 minuten besteed heeft aan het eigenlijke, methodologisch en sociaal-wetenschappelijk relevante deel van zijn uiteenzetting en de rest aan algemeenheden over China en Japan) en de voorstelling van het laatste volume van het "UN Intellectual History Project" (zeer interessante talk met twee veteranen van de ILO, IADB etc.).

Via de Belgische afdeling van de International Law Association kreeg ik ook de lijst van (eveneens gratis en voor het publiek toegankelijke) seminaries van de Britse afdeling, die doorgaan in UCL, tegen de British Library (wat het meteen mogelijk maakt om na afloop, hetzij over de middag, even te gaan luisteren). Van de drie lezingen die ik heb bijgewoond, was de tweede (dr. F. Ortini van King's over legitimiteit en argumentatie in de beslissingen van investerings-arbitragepanels) van mindere kwaliteit, maar de eerste en de derde (die vanmiddag plaats had) waren best wel de moeite.

I. Waibel: Help, de staat kan niet meer betalen !

Dr. Michael Waibel, een excellente spreker van Cambridge (Wenen, LLM Harvard, economie in LSE, diploma van de Hague Academy) kwam een paar weken terug spreken over "sovereign insolvency and international law", met IJsland als casus. Uiteraard pleit hij voor een institutioneel framework en zelfs voor internationale faillissementsrechtbanken die staatsschulden kunnen reduceren, gekoppeld aan herstructureringsprogramma's, zoals het IMF dat nu al kan.

Waibel is niet akkoord met de orthodoxe assumptie dat de staat onbeperkt solvabel is: er zijn hoe dan ook genoeg voorbeelden van staten die hun schuld niet betalen (Spanje/Frankrijk in het Ancien Régime), maar daarnaast twijfelt hij aan de effectiviteit van het geweldmonopolie om belastingen binnen te halen (confiscatie is inefficiënt, de bevolking verzet zich tegen afbouw van openbare diensten), of tegen besparingen (de facto besparen staten nooit echt, afbouw van overheidsuitgaven doet ook het BNP zakken en dus ook de solvabiliteit van een staat). De enige oplossing is om de onrealistische verbintenissen te reduceren, want ze kunnen toch niet worden betaald. Net zoals met de Derde Wereld in het verhaal van de Club van Parijs, maar dan wel tussen de top-geïndustrialiseerde staten onderling.

Dat kan aanleiding geven tot onrechtvaardigheden: de Ijslandse banken hebben (via de EER) filialen geopend in Europese lidstaten, waar ijverig spaargeld is opgehaald. Londen en Den Haag hebben de cliënten via het Europese depositogarantiesysteem moeten vergoeden, in de plaats van de insolvente banken. Maar ze schuiven nu de factuur (32 resp 15% van het BNP) door naar IJsland, dat uiteraard niet zoveel wil betalen, de zaak heeft afgetopt en verschoven naar 2016 (vanaf dan bestaat er een jaarlijkse terugbetalingsverbintenis voor de Ijslanders).

Opvallend was wel zijn historische invalshoek, door de vergelijking met de opgehoopte schuldmassa in de periode 1870-1914, die ongever vergelijkbaar (natuurlijk altijd een beladen term) zou zijn met die vandaag. Aangezien veel staten zich binnen 20 jaar in een staat van de facto insolventie kunnen bevinden (bijvoorbeeld: de VS), zullen schuldvorderingen moeten worden afgetopt (cf. Amerika heeft nu "wartime finances without war"). Gebeurt dat niet, dan zal het levensniveau van de bevolking drastisch dalen, omdat de publieke dienstverlening in elkaar klapt (cf Ijsland: BNP van 40 000 euro/inwoner, nummer 1 op de Human Development index in 2008; gebouwd op financiële lucht, maar de realiteit verhindert dat de put volledig gedelgd wordt).

Overigens kunnen er mogelijks alternatieve mechanismen gebruikt worden, zoals het inzetten van het staatspatrimonium. Een vraagsteller gaf het voorbeeld van een eiland dat aan Frankrijk werd gegeven bij "in datio solutum" in de negentiende eeuw. Gaat Amerika binnen 20 jaar een stuk grondgebied(Alaska ?) afstaan aan de Chinezen ?

Om maar te zeggen dat een historische reflex op een positiefrechtelijke lezing toch nog nuttig kan zijn om prospectief te redeneren over situaties waarvan men prima facie denkt dat ze uitzonderlijk zijn. Wat opnieuw de relevantie van onze "branche" rechtsgeschiedenis aantoont.

Vandaag was het dan de beurt aan Prof. Joseph Weiler (NYU), die een analoog onderwerp als Ortini behandelde, maar dan wel beter geargumenteerd.

II. Ortini: Wat is motiveren ?

Het probleem met de lezing van Ortini was dat hij een te tekstuele analyse maakte van arbitragebeslissingen. Zijn analyse ging als volgt: er is een explosie van zaken tussen (niet-Westerse) staten en (Westerse) investeerders voor arbitragepanels. Dat toont aan dat de partijen bereid zijn hun dispuut te onderwerpen aan een methode die meer rechtszekerheid biedt dan de traditionele diplomatieke bescherming (= ambassades gaan bemiddelen voor bedrijven bij nationale politieke overheden, in de hoop daar iets los te krijgen).

Probleem: in de meeste uitspraken redeneert men schabouwelijk. De ratio's voor een beslissing zijn niet duidelijk en er heerst een vrij grote mate van willekeur. Grote issues als het vergoedingsbeginsel bij onterechte onteigening worden geïnterpreteerd in het licht van eerdere "rechtspraak", maar de meeste citaten zijn lukraak en buiten context gekozen. Gevolg: Ortini wil dat de arbiters beter motiveren. Niet alleen "duidelijk" de redenen van de beschikking vermelden, maar er ook voor zorgen dat ze adequaat zijn en rekening houden met onder andere noodzakelijkheid, proportionaliteit...

Probleem met de analyse van Ortini: kan dit soort van kritiek niet gegeven worden op eender welke jurisdictie ? Waar ligt de specificiteit van zijn analyse ? Het publiek was niet erg vriendelijk voor een wat warrige lezing, die eerder de indruk gaf een vertaling te zijn van wat krabbels in voorbereiding op een artikel. De meest interessante kritiek wees op het negeren van het politieke element. Arbitrage in investeringsdisputen moet gezien worden als een vorm van alternatieve geschillenbeslechting. Twee staten maken een bilateraal akkoord, waarbij in algemene bewoordingen bescherming wordt verleend aan ondernemingen die risico's nemen in de hoop een winstgevende investering te maken. Die bewoordingen zijn zodanig vaag, dat je er eender welke kant mee uit kan. Het is dan ook tot op zekere hoogte aanvaardbaar dat dit soort ruzies door onderhandeling, eerder dan door een beslissing van een extern panel, wordt opgelost.

Wanneer staten (die meestal het meest gekant zijn tegen een arbitragebeslissing, aangezien die afbreuk kan doen aan hun soevereiniteit, cf. een onteigeningsbeslissing kan ook bekeken worden vanuit het oogpunt van nationale controle over natuurlijke rijkdommen, vanuit imperatieven van sociaal-economische politiek...) ertoe overgaan om het gezag van een arbitragepanel te erkennen, gaat dat niet om inhoudelijke waarden. Het gaat om de noodzaak aan een politieke oplossing voor een dispuut. De redenering doet er dus eigenlijk niet zoveel toe. Het verdrag waar het panel zich op moet baseren, is een in essentie politieke norm, die de contracterende staten toestaat economische relaties uit te bouwen. Kritiek geven op een gebrekkige precedentenciteerwijze, zoals Ortini doet, heeft dan ook niet zoveel zin.

III. Weiler: Hermeneutische gemeenschappen, of waarom iedereen iets anders leest in de zelfde zin

Weiler ging daarentegen in op de toepassing van artikel 31 en 32 van de Weense Conventie over het verdragenrecht door het "Appelate Body" van de WTO. Deze instelling houdt het midden tussen een rechtbank en een arbitragepanel (onder druk van de VS is er geen permanente rechtbank, daar men vreest dat permanente rechters op 1 plaats uiteindelijk enkel aan de instelling gaan denken, en niet aan het gedelegeerde karakter van hun mandaat). Weiler had het niet over precedenten, wel over de interpretatie van de GATT- en WTO-akkoorden. Daar blijkt een duidelijk verschil tussen het Europees Hof van Justitie en de WTO-instanties, waarbij deze laatste vooral hun argumenten "buiten de tekst" gaan zoeken: ze nemen er het woordenboek bij.

Hoe krankzinnig dit ook mag klinken, in 70% van de beslissingen die Weiler en zijn team analyseerden, blijkt het Appelate Body gebruik te maken van taalwoordenboeken om de betekenissen van juridische termen uit een verdrag te analyseren. Waarom ? Volgens Weiler hanteert het AB een consequent verkeerde interpretatie van artikel 31 van de Weense conventie over het Verdragenrecht uit 1969. "A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in  the light of its object and purpose."

"Ordinary meaning" wordt door het AB gezien als "buiten context", wat een heel zware interpretatiefout is. De tekst voorziet namelijk dat je de drie moet samenlezen van in het begin. Waar het AB eerst kijkt naar het woordenboek, vervolgens naar de context (= extra-juridische documentatie rond de feitelijke context) en dan pas naar de context van de juridische tekst (niet meer dan de preambule), moet die test samen gebeuren. Het heeft geen zin in een algemeen woordenboek te gaan kijken, als het verdrag op zich al een specifieke betekenis in het leven roept.

Daarnaast plaatste Weiler, duidelijk een "legal realist", zware kanttekeningen bij de codificaties die de International Law Commission heeft ondernomen. Petit rappel: bij de oprichting van de VN was het de bedoeling dat de ILC een "progressieve codificatie" van het heersende internationale recht zou opstellen. Je combineert verdragen, gewoonte, statenpraktijk en aanvullende bronnen en je komt tot een synthese van het internationale recht, in een rapport. Vervolgens wordt die tekst geanalyseerd en geamendeerd, om uiteindelijk op een conferentie in een verdrag te worden gegoten.

Op die manier hoopte men het internationale recht structuur te geven. Probleem: de internationale gemeenschap is een "anarchical society": de uitwerking van een consensus tussen soevereine leden van die gemeenschap neemt dus veel tijd. Bovendien verandert de samenstelling van die gemeenschap radicaal tussen 1945 (33 landen nemen deel aan de onderhandelingen) en die van nu (bijna 200 lidstaten). Als je een retrospectief onderzoek doet naar de stand van het recht op tijdstip t0, dat uitmondt in een eerste rapport op t1, dat vervolgens wordt besproken, omgetimmerd en in een verdrag gegoten op t2, om uiteindelijk te gelden op t3, is de tekst achterhaald wanneer je hem uitvaardigt.

Gevolg: de interpretatie van de interpretatieregels zelf moet evolutief zijn, om onrechtvaardige toepassingen (die de belangen van wie dertig jaar voor de start van de hele codificatieprocedure "het voor het zeggen had") te vermijden. Zo pleit Weiler voor een interpretatie van het VN-Charter als tekst boven een van de intenties van de "Hoge Contracterende Partijen". De politieke motivaties achter het Charter van Stalin, Roosevelt, Churchill, de Gaulle... zijn niet noodzakelijk nog relevant vandaag. Moeten we de Universele verklaring van de rechten van de mens lezen door de bril van de VS van de jaren '40, waar zwarten pas bediend werden aan tafel na de blanken ?

Tweede opmerking: het internationaal recht heeft nood aan een gediversifieerde interpretatiestandaard. In een nationaal rechtssysteem interpreteer je de Grondwet verschillend van een testament. Dat zo ook zo moeten zijn op een globaal niveau: constitutionele documenten (VN-charter), internationale wetgeving (Conventies van Genève, Conventie van Wenen), multilaterale verdragen van contractuele aard (NAFTA, EU...), bilaterale verdragen (investeringsverdragen) of unilaterale bindende verklaringen (compensatiebeloftes) hebben een verschillende normatieve strekking en moeten dus ook anders worden geanalyseerd.

Tot op zekere hoogte is dat natuurlijk al het geval: elke normatieve gemeenschap (vb: EU, Raad van Europa) heeft zijn eigen hermeneutiek (= hoe je tot het verstaan, uitleggen en toepassen in een beslissing van een politiek geconstrueerde regel komt), waardoor art. 31 (je moet eerst naar de tekst kijken) en 32 (dan mag je die aanvullen met argumenten buiten de tekst) overal anders worden verstaan. Weiler ziet zo een 12-tal verschillende juridische omgevingen (ILO, WTO...).

Wat dan meteen het verschil maakt met de aanpak van Ortini: Weiler isoleert de specifieke problemen die hij constateert bij de WTO, maar weet ook terug te koppelen naar de politieke context van interpretatienormen in het internationaal recht en naar het fenomeen van hermeneutische "gemeenschappen" die het recht anders lezen. Een andere kritiek die Ortini kreeg, kwam uit een vergelijking met het Franse Cour de Cassation. Ortini beweerde dat de legitimiteit van arbitragepanels onder druk zal komen te staan als ze aan de partijen niet beter uitleggen waarom ze beslissen.

Het Franse Hof van Cassatie houdt er een zeer formalistische motiveringsleer op na: elke beslissing wordt vooraf gegaan door een paar stereotiepe paragrafen, die het de rechtszoekende maar laten raden waarom de beslissing zus of zo is uitgevallen. Toch wordt de legitimiteit van de uitspraak of de instelling niet betwist. Moet je dan van een arbitragepanel hogere standaarden verwachten ? Een analyse van rechtspraak zonder rekening te houden met de fundamentele relatie tussen macht en recht, dreigt te sterven in de "boekengeleerdheid".

Geen opmerkingen: