maandag, juli 15, 2013

Hague Academy, Week 2


Vandaag begon de tweede week lessen in Den Haag. Zoals eerder vermeld, is enkel de les van James Crawford permanent in alle drie weken. Anna Wyrozumska (Lodz) en Robert Kolb (Genève) vervangen Eyal Benvenisti (Tel Aviv) en Jean-Marc Sorel (Paris I). Ik keek vooral uit naar het optreden van Kolb, die vijf jaar geleden een bijzonder sterke indruk liet.



Die verwachtingen zijn vooralsnog niet gefnuikt: in een zeer literair Frans drapeert Kolb crescendo-golven van nuances en schakeringen om tot een prikkelende synthese van ogenschijnlijk eenvoudige problemen te komen. De vijf lessen worden opgehangen aan de betekenis van artikel 103 van het VN-Handvest, dat in het Nederlands als volgt luidt:

"In geval van strijdigheid tussen de verplichtingen van de Leden van de Verenigde Naties krachtens dit Handvest en hun verplichtingen krachtens andere internationale overeenkomsten, hebben hun verplichtingen krachtens dit Handvest voorrang."
Het lijkt zeer eenvoudig. Net als in een staat de Grondwet boven alle andere wetten staat, zou dit artikel het VN-Handvest als Grondwet van de wereldgemeenschap proclameren. Zo lijkt de VN als globale internationale organisatie sterk op een staat. Artikel 103 is dan de "primus movens" of stuwende kracht achter een federale organisatie, en geldt dan als een "federal primacy clause", zoals ook in de Amerikaanse Grondwet. Alle andere verdragen zijn ondergeschikt. Er ontstaat met andere woorden een normenhiërarchie: lex superior derogat lege inferiori. Op die manier kan een staat niet ontkomen aan het Handvest, dat hem bijvoorbeeld verplicht om zijn geschillen vreedzaam te beslechten (art. 2(3) VN-Handvest) en verbiedt om in interstatelijke betrekkingen geweld te gebruiken (art. 2(4)). Een later verdrag, dat strijdig is met het Handvest, moet dus door de staat in kwestie genegeerd worden.


Het verhaal is evenwel complexer dan dat. In de eerste plaats kent het internationaal recht andere rechtsbronnen dan verdragen. Wat indien een verbintenis haar basis vindt in het internationaal gewoonterecht? Wat met resoluties aangenomen op basis van het Handvest ?

Kolb vindt dat je enkel kan uitgaan van een beperkte interpretatie: artikel 103 is een "traffic regulator" of een collusieregel, die enkel geldt om een conflict tussen twee verdragen in een concreet geval op te lossen. Hij ziet een "règle de priorité", maar zeker geen "règle de supériorité": het VN-Handvest gaat als eerder norm voor op een latere norm, en niet als een hogere op een lagere.

Vanuit het perspectief van artikel 20 van het Volkenbondpact moet artikel 103 gezien worden als een afwijzing van de erg juridische/legalistische definitie die men toen poogde te geven aan conflicten tussen statuut van de organisatie en andere rechtsnormen. Kolb is overigens de editor van een commentaar op het Pact (het boek zou nog dit jaar bij Bruylant moeten uitkomen). Schroom verhinderde een expliciet verbod om via latere akkoorden af te wijken van het Volkenbondpact. Het op voorstel van de Amerikaanse delegatie op de conferentie van San Francisco aangenomen artikel was enkel bedoeld om concrete conflicten te verhelpen, waar de traditionele regels te kort schoten. De Volkenbond kon in de praktijk worden genegeerd, zoals bij de Italiaanse inval in Ethiopië in 1935. Men wou absoluut vermijden dat de maatregelen van de Veiligheidsraad onder hoofdstuk VII zonder gevolg zouden blijven (dit zijn de verplichtende resoluties die elke staat moet respecteren).

Toch is er geen ex ante-reglementering opgelegd. De "trait de plume flamboyant" waarmee de regeling uit de Volkenbond werd afgeschaft, verschoof het probleem van het primaire (normen), naar het secundaire vlak (verbintenissen die uit normen voortvloeien, en de concrete conflicten). Oplossingen dienden pas gevonden te worden "wanneer de problemen zich stellen", eerder dan op het ogenblik van de conferentie (bij het einde van de tweede wereldoorlog) de alliantiebanden van de voornaamste staten op abstract niveau te toetsen aan het nieuwe model van de VN. Vandaar het woord "krachtens" (in het Frans: "issus de") in de verdragstekst.

Precies deze tijdelijke regeling past zeer goed bij het evolutieve karakter van het internationaal recht. Het is natuurlijk juist dat bepaalde verplichtingen niet erg veranderen (je moet bijvoorbeeld altijd bijdragen aan het VN-budget als lidstaat), maar veel normen komen pas later tot stand in de statenpraktijk, of zitten in het ongeschreven recht. Zo was het zelfbeschikkingsrecht in 1945 nog geen deel van het gewoonterecht (ondanks vermeldingen in de preambule en het eerste artikel van het Handvest), maar twintig jaar later (onder andere door de statenpraktijk in de dekolonisatie) wel.

Kolb weerlegde verder de bewering van de Oostenrijkse jurist Hans Kelsen, dat artikel 103 overbodig zou zijn geweest. Kelsen is bekend voor zijn Grundnorm-theorie. Eenvoudig gezegd komt die erop neer dat hij maar één rechtssysteem ziet op alle etages, van lokaal tot globaal, waarbij elke uitgevaardigde norm of rechtshandeling gebaseerd is op een andere, en ultiem terug te voeren op een basisprincipe of "Grundnorm". Kelsen leidde de voorrang en de superieure positie van het Handvest af uit de artikelen 108 en 109, die de amenderingsprocedure bevatten. Een verdrag dat afwijkt van het Handvest, moet dan gezien worden als een formeel niet correcte amendering van dat Handvest. Kolb is absoluut niet akkoord met deze zienswijze: amendementen aan het Handvest zijn een interne zaak, verdragen gesloten door lidstaten met derde partijen staan buiten het Handvest. Bovendien is het Handvest meermaals op informele wijze geamendeerd, waarbij de lidstaten stilzwijgend akkoord zijn gegaan met het voorbijgaan aan de artikelen 108 en 109. Of, in het Frans: "déroger n'égale pas modifier".


Anna Wyrozumska, Jean Monnet professor Europees (en internationaal) recht in Lodz, behandelt een onderwerp dat de laatste jaren schering en inslag is in onderzoeksprojecten en publicaties: nationale rechters en internationaal recht. Weze het vanuit een omgekeerd perspectief: hoe kan internationaal recht beïnvloed worden door beslissingen van nationale rechters ? De vraag lijkt onlogisch, als je uitgaat van de staat-analogie die hierboven is beschreven. Toch is ze dat niet: het internationaal recht is primair een spel tussen staten. Dit betekent dat in de overweldigende meerderheid van gevallen, individuën zich tot de nationale rechter moeten wenden om in een concreet geschil hun belangen te laten erkennen, schadevergoeding te verkrijgen of op te komen tegen hun eigen Staat. De deur van het Internationaal Gerechtshof of van het Beroepspanel van de Wereldhandelsorganisatie blijft gesloten voor personen of ondernemingen, hoewel ook zij geraakt kunnen worden door regels van internationaal recht. Zo is er het voorbeeld van de Hiroshima- en Nagaski-slachtoffers, die naar de rechter trokken in Japan, om schadevergoeding te eisen van de Japanse staat voor het Amerikaanse kernbombardement. De rechtbank die in 1963 uitspraak deed, kwam 33 jaar voor de advisory opinion van  het IGH over kernwapens. In algemene termen bevestigde de Japanse rechter de algemene principes van het oorlogsrecht. Ondanks een duidelijke weigering om schadevergoeding toe te kennen, werd duidelijk gesteld dat een kernwapen gooien op een onverdedigde stad, een schending is van het internationaal recht. Wie een wapen gebruikt, moet immers steeds een onderscheid maken tussen militaire en burgerlijke doelen. Bovendien moet de slagkracht van het wapen in verhouding staan tot het verweer dat men kan verwachten (beide steden waren onverdedigd). Wyrozumska bracht in herinnering dat deze vraag centraal stond bij de creatie van de International Law Reports door Hersch Lauterpacht en Arnold McNair in het interbellum vanaf 1929.

Wanneer nationale rechters in hun oordelen internationaal recht toepassen of interpreteren, scheppen ze een body (corpus) of authority waarnaar kan gerefereerd worden door latere juristen. En dat dus bijgevolg het internationaal recht zelf kan veranderen. Als het House of Lords (nu: UK Supreme Court), het Bundesverfassungsgericht, het Supreme Court in de VS of het Franse Cour de Cassation een uitspraak doen, kan dit worden aangegrepen als een bewijs van een statenpraktijk, maar ook als een inhoudelijk argument. Academici kunnen deze diverse uitspraken bundelen en door middel van een comparatieve, rechtsvergelijkende benadering systematiseren. Uiteraard is dit moeilijker wanneer een dualistische opvatting wordt gehanteerd in een staat (= strikte scheiding nationaal/internationaal recht; nationale omzettingsnorm nodig voor een verdrag kan worden toegepast tussen burgers), of wanneer de rechter ervoor terug deinst om een uitspraak te doen die potentieel ingrijpt op de absolute vrijheid van de uitvoerende macht om het buitenlands beleid te voeren (dit argument wordt overigens gebruikt door Posner om rechterlijke terughoudendheid te bepleiten, bijvoorbeeld in de Guantanamo-zaken).

Op diverse terreinen hebben nationale rechters mee de koers van het internationaal recht bepaald: jurisdictie (= rechtsmacht van een staat over vreemdelingen, schepen...), staatsimmuniteit (diplomatieke privileges, zie ook eerder op deze blog) of mensenrechten (bijvoorbeeld door in het herenigde Duitsland internationaal recht toe te passen om mensenrechtenschendingen in Oost-Duitsland voor de val van de muur te bestraffen). Vooral in dit laatste gebied is de rechtspraak aanzienlijk. Zo besliste het US Supreme Court in 2006 dat de chauffeur van Osama bin Laden, Hamdad, wel degelijk onder artikel 75 van het eerste Additionele Protocol bij de Conventies van Genève viel, en dus recht had op toegang tot een onafhankelijke rechter.

Denken rechters in zo'n gevallen dan als een orgaan van hun staat, of als orgaan van de internationale gemeenschap ? Georges Scelle, belangrijk Frans figuur uit de tussenoorlogse doctrine (en auteur van een doctoraat over de Asiento de Negros in de nieuwe tijd), hoopte dat rechters in een "dédoublement fonctionnel" konden werken. Met andere woorden: zichzelf loyaal gedragen tegenover twee types relevante achterban: de eigen staat en de wereldgemeenschap. Antonio Cassese (intussen overleden Italiaans specialist internationaal (straf)recht) zag voor de nationale rechter een rol als bewaker van "meta-nationale" zorgen op lange termijn, in contrast met korte termijn-problemen: anti-terrorisme, mensenrechten, standaarden van behoorlijke procesvoering.

Hoven en rechtbanken zouden zich -naar door Wyrozumska geciteerd onderzoek- ook steevast verantwoordelijk voelen voor de "Internationale Rule of Law". De vraag is natuurlijk in welke mate ze legitiem zijn om het recht mee te veranderen. Deels komt hun optreden voort uit een gebrek aan internationale aanspreekpunten (lees: rechtbanken) voor klachten. Dat kan verwonderlijk lijken, omdat steeds meer gesproken wordt over een ongecontroleerde explosie aan internationale rechtbanken, maar dat is het natuurlijk niet, gezien de eerder aangehaalde essentie van het internationaal recht als een statenrecht. Rechters spreken dan natuurlijk wel weer recht met de soevereiniteit van hun staat als beperking. Denk maar aan de controverses in België rond de universele jurisdictie die mogelijk was onder onze Genocidewet: onder Amerikaanse druk is de wetgeving zo aangepast, dat de Belgische rechterlijke macht zich niet kon inlaten met kwesties die geen aanknopingspunt met ons grondgebied hebben. Bovendien geldt natuurlijk altijd dat een rechtbank slechts op basis van de Grondwet of eventuele bijzondere wetgeving bevoegd kan zijn.



Tot slot: hoe kan men een internationaal bewustzijn creëren bij rechters, die hun opleiding genieten in het nationaal recht, aan een nationale universiteit ? De namiddag voorzag een paneldiscussie over de Hague Academy en haar 90-jarige rol in het onderwijs van het recht over de hele wereld. Onder de disputanten waren niet toevallig de Chinese rechter in het IGH, Xue Hanqin en haar Braziliaanse collega Antonio Cançado Trinidade. De laatste is een vurig verdediger van universalisme (= internationaal recht verenigt mensen en zal met het voortschrijden van de tijd meer en meer de norm worden, rond de gedeelde waarden van de mensheid), de eerste houdt mordicus vast aan particularisme en regionalisme (= als China de mensenrechten lijkt te schenden, dan gaat het eerder om een andere orde van prioriteiten; Xue wees ook graag op de verkiezing van de leden van het IGH per regio door de Algemene Vergadering, wat al een institutionele erkenning betekent voor de regionale tradities). Ongeacht persoonlijke sympathie is de aanwezigheid van een controversieel standpunt een verademing voor het debat. Op die manier vermijdt men een sterilisatie van de discussie. Bovendien kan men de realiteit niet verhullen, dat internationaal recht cultureel bepaald is, en ook de uiting vormt van een globale (Westerse) dominantie (ik verwijs in dat verband naar twee boeken die ik een paar jaar terug besprak door Onuma Yasuaki/Tokyo en Emmanuelle Tourme-Jouannet/Paris I).

Hoewel Xue Hanqin sceptisch staat tegenover de mogelijkheid om tot een universele interpretatie van normen te komen, toonde ze zich een groot voorstander van de Hague Academy, waarvan ze een Aziatische versie oprichtte (Xianmen Academy). Cançado Trinidade zong dan weer de lof van het externe programma van de Academie, dat sinds de jaren 1960 naar Latijns-Amerika en Afrika trekt. Door scholing en interactie met de "grote namen" bereikt men immers tweerichtingsverkeer: studenten leren bij, maar beïnvloeden elkaar en hun lesgevers ook, wat leidt tot een rijker debat... en uiteindelijk ook tot een betere vertegenwoordiging van alle rechtstradities.



Intussen loopt ook de algemene les van Crawford verder. Hoewel de lesgever momenteel ook pleit namens Australië in de walvis-zaak (zie vorige post), wat aanleiding geeft tot doceren in toga of omwisselen van lessen, worden de lezingen geenszins afgehaspeld. Het ambitieuze overzicht dat hier geboden wordt, is het typevoorbeeld van wat de Academie in 1923 wou bereiken met de "algemene les": een ambitieuze interpretatie van een bijzonder divers veld door een topacademicus (met enorme praktijkervaring). Ook vandaag herhaalde Crawford zijn idee dat internationaal recht een sociaal proces tussen staten (en andere personen) is. Het gaat niet om een "systeem", gebaseerd op abstracte (Kelseniaanse) gedeelde principes tussen alle rechtsstelsels, maar om de concrete praktische logica van interacties tussen bestaande entiteiten, of het coherent opereren van een gedecentraliseerd systeem zonder echt passend institutioneel kader.

Rechtssystemen zijn immers niet los te zien van de samenleving waarbinnen ze gelden. Crawford ging met de hakbijl door initiatieven als UNIDROIT ("pure confection") of het project (op vraag van het Europees Parlement) om tot een eengemaakt Europees Privaatrecht te komen ("demonstrably untrue" om door rechtsvergelijking tot een eengemaakt systeem van principes te komen; "het is alsof je een nieuw natuurrecht wil uitvinden, maar dan zonder God"). "Proffenrecht" is in Crawford's ogen maar een "superstructuur" in de Marxistische zin. Als het niet overeenstemt met de realiteit van de sociale interacties tussen actoren, is het gedoemd om te verdampen.  "Professors, undeterred by other professors" leren evenwel niet uit eerdere geflopte projecten, en willen desondanks bewijzen dat het toch kan werken...

Wie deelneemt aan het internationale leven, tenslotte, wordt bepaald door het "internationaal persoonlijkheidsrecht". Na een kritische analyse van de positie van verenigingen met internationaal karakter (het Rode Kruis, bijvoorbeeld), individuen of bedrijven (zie de Kiobel-case van het Supreme Court) concludeert Crawford evenwel dat het nog steeds om een "law of exclusion" gaat, ten voordele van de Staten, en ten nadele van alle andere actoren. Staten blijven de "gatekeepers" van het internationaal recht: als bedrijven en fysieke personen enkel rechten kunnen hebben, maar niet internationaal aansprakelijk kunnen worden gehouden, zijn ze -wat hem betreft- geen volwaardige rechtssubjecten.

Het contrast met de optimistische "Global Administrative Law"-benadering van vorige week zal de aandachtige lezer van deze blog wellicht niet ontgaan zijn... Vrijdag sabelde Crawford ook de deconstructivisten van de "critical legal studies"-beweging neer, omdat ze recht met politiek verwarren. Dat het internationaal recht tot soms zinloze of vage uitspraken komt, is geen reden om de scheiding tussen recht en politiek op te heffen. De dialoog tussen rechters en academici  is terzake evenmin een aanleiding om te spreken over non-recht ("The main function of academics is to accuse judges of being silly. The function of judges is to ignore academics"). Als alles evenwaardig is, en je als jurist eender welke positie kan verkondigen als recht, kom je tot de positie van de glimlachende Duitse juridische adviseur op de foto bij het Molotov-von Rippentroppact, of ga je foltering beginnen goedpraten. Recht is het kader rond de politiek, en niet de politiek zelf. Internationaal recht wordt gemaakt door de machtigen, maar dat gebeurt... traag. Vandaar dat het soms moeilijk te bepalen is, zoals ook donderdag gesteld in de les over het verdragenrecht en de zogenaamde "Baxterparadox" (hoe meer staten partij zijn bij een multilateraal verdrag, hoe minder gewoonterechtelijk de regels die erin staan): gewoonte is een "conversatie door de tijd". Zoals goede koffie moet die gebrouwen worden. Of nog: "International Law is the capacity to sustain a position across time".

Geen opmerkingen: